最高人民法院〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉

法律主觀：

法律客觀：

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第一條

建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

建設工程掛靠合同無效,與實際施工人約定的逾期竣工條款也無效嗎

無效。根據查詢法學37度網顯示，建設工程施工合同無效，合同中所涉逾期竣工違約責任條款亦無效。根據《民法典》第一百五十七條的規定，應由發包方就工期延誤造成的實際損失承擔舉證責任，但如損失確實無法確定的，發包人有權參照無效合同逾期竣工違約責任條款主張工期賠償。

建筑工程合同無效法律依據有哪些

建筑工程合同 無效會產生以下法律后果： 1、 建設工程施工 和合同被認定無效時，尚未履行的，不得繼續履行。取得的對方財產比如收取的 履約保證金 等，應當予以返還；造成損失的，雙方按照過錯承擔。 2、 建設工程施工合同 被認定無效時，工程已經完工的： （1）在價款結算方面，因為承包人的建筑材料和勞務活動已經物化為工程實物，無法簡單的恢復到原狀，因此只能折價補償，那么如何折價補償呢是按照雙方的合同約定還是按照市場價格呢根據《最高人民法院關于審理建設工程施工 合同糾紛案件 適用法律問題的解釋》的規定，建設工程經竣工驗收合格的，當事人請求參照合同約定支付工程價款的，人民法院應予支持。建設工程經竣工驗收不合格的，修復后經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；修復后經竣工驗收仍不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。發包人對于建設工程不合格也有過錯的，也應承擔相應的責任。 （2）在工程質量方面，對施工質量負責，是承包人的法定義務，不因 合同的無效 而免除。在建筑物的合理使用壽命內，承包人必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。在質保期內承擔質量保修義務。 （3）在其他損失的索賠方面，因為合同約定的違約責任條款均歸于無效，因此對于各方給對方造成的損失，損害賠償的請求方應提供相應的實際損失的依據。 3、建設工程施工合同被認定無效時，工程尚未完工的，之后也不再繼續履行，已經履行的部分參照工程完工的處理規則進行處理。

無效合同違約條款有效嗎

合同無效的違約條款有效。

合同中違約條款是相對獨立存在的，合同無效、被撤銷或者終止，不影響合同中違約條款等有關爭議解決方法的條款的效力。違約一方仍需承擔合同約定的違約責任，違約造成對方損失的，應當賠償。民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。

合同無效特征：

1、具有違法性，會違反法律和行政法規的強制性規定和社會公共利益；

2、具有不履行性，當事人在訂立無效合同后，不得依據合同實際履行，也不承擔不履行合同的違約責任；

3、無效合同自始無效，一旦確認無效，將具有溯及力，使合同從訂立之日起就不具有法律約束力，以后也不能轉化為有效合同。

綜上所述，合同無效代表著此合同是不會受到法律保護的，但對于無效的合同所存在的違約條款是有效的，而且也可以利用此合同的條款來解決雙方的糾紛，所以，合同無效不代表著合同違約的條款無效，這樣才能更好的保障到雙方的合法權益。

【法律依據】：

《中華人民共和國民法典》第一百五十五條

無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。

第一百五十七條

民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。

建設工程合同無效的法律后果

法律分析：建設工程施工合同無效的后果，依據相關法律法規的規定，分析如下：

1、建設工程施工合同被認定無效時，尚未履行的，不得繼續履行。

2、建設工程施工合同被認定無效時，工程已經完工的：

(1)在價款結算方面，建設工程經竣工驗收合格的，當事人請求參照合同約定支付工程價款的，人民法院應予支持，修復后經竣工驗收仍不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

(2)在工程質量方面，對施工質量負責，是承包人的法定義務，不因合同的無效而免除。

(3)在其他損失的索賠方面，因為合同約定的違約責任條款均歸于無效，因此對于各方給對方造成的損失，損害賠償的請求方應提供相應的實際損失的依據。

3、建設工程施工合同被認定無效時，工程尚未完工的，之后也不再繼續履行，已經履行的部分參照工程完工的處理規則進行處理。

4、對于建設工程施工合同無效，不影響承包人依照合同法第二百八十六條的規定主張工程價款的優先受償權。

法律依據：《中華人民共和國民法典》

第一百四十四條 無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。

第一百四十六條 行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。

第一百五十條 違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。

第一百五十四條 行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。

建設工程施工合同無效類型有哪些？如何審查？

建設工程施工合同無效情形指的是建筑行業里的一些無效施工合同。無效施工合同的類型主要有以下幾種：

合同主體不合格，應當認定無效

建筑施工事關重大，施工人有無相應資質關系到當事人履約能力、施工質量等。沒有資質、低于相應級別資質或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義訂立的建設工程施工合同，均為無效合同。

《建筑法》第13條規定：從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書，方可在其資質等級許可范圍內從事建筑活動。實踐中，有相當一部分施工合同由自然人與發包方所簽訂，由于自然人沒有相應的資質，所以這類合同均應當認定為無效。

違法招標訂立的施工合同

違法招標投標訂立的建設工程施工合同或者建設工程必須進行招標而未招標或者存在其他中標無效情形的，應認定為無效合同。

在招投標方面，這一點在此類案件處理中較易被忽略，由于目前并非所有的建設工程都需要招投標，所以當事人間簽訂了建設施工合同，若忽略了招投標環節，則易發生合同效力的錯誤認定問題。因此，在處理此類案件中要重視并熟練運用招標投標法的相關規定。

《招標投標法》第3條規定，在以下建設項目包括勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等采購，必須進行招標：大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

另外，《招標投標法》第50條、第52條、第53條、第54條、第55條、第57條等，又規定了“中標無效”的六種情形。實踐中主要表現為招投標過程中互相串通、弄虛作假等行為。若中標無效，則當事人由此而簽訂的建設工程施工合同也必然無效。但是，違法招標、投標導致建設工程施工合同無效又存在多種情形，具體表現為：應當招標的工程未招標的;招標人泄露標底的；投標人串通作弊、哄抬標價，致使定標困難或無法定標的；招標人與個別投標人惡意串通，內定投標人的；國家重點建設項目及大型建設項目公開招標的，其投標單位少于三家議標，其投標單位少于兩家的等等。

違法分包、轉包工程施工合同

《合同法》第272條，發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

《建設工程質量管理條例》第7條，建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位，不得將工程肢解發包。第78條，本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。

本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

本條例所稱的肢解分包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的的承包單位的行為。建設工程可以分包，但是不得違反法律的有關規定。

從上述條文并結合實踐來看，違法分包表現在：

1.建設單位在與施工單位簽訂合同時就將以施工單位的名義將工程肢解分包給其他單位。也就是說施工總承包單位中標之后，建設單位憑借其權利在施工建設合同中將工程肢解，美其名曰為總包單位同意同意工程分包。實際上是變相肢解工程；

2.總包單位將工程分包給不具有資質等級的施工單位；

3.建設工程合同中又未約定，又未經總包單位認可，總包單位將其承建的部分工程交由符合資質的單位完成，也就是說，總包單位進行工程分包，哪怕分包單位是符合資質條件，也需經過總包單位認可或同意。

4.分包單位將其承包的建設工程再次分包。

5.總承包單位將其建設工程主體結構分包給其他合資質單位。也就是說不論怎樣分包，中標工程的結構主體部分必須由中標單位完成。

非法轉包后，轉包人并非退出原合同關系，其本質屬性是，轉包人不履行合同中全部的工程建設任務，而由轉承包人完成合同中約定的工程任務，實際是構成了新的事實合同關系。

實踐中表現為：轉包人通過名約所謂的內部承包來達到掩蓋的非法轉包行為。比如，轉包人不在工地成立項目部，或者說成立項目部，也不派駐管理人員和技術人員在施工現場進行管理和技術指導。或者說雖然派駐人員，但是人員并非中標單位內部的人員等建設工程施工合同應如何審查：

1、對發包方應審查的內容

(1)主體資格，即建設相關手續是否齊全。例如，建設用地是否已經批準?是否列入投資計劃?規劃、設計是否得到批準?是否進行了招標等;

(2)資金問題。施工所需資金是否已經落實或資金來源已經落實，該項內容是發包方的義務，應當在招標文件中就如實載明。

2、對承包方應審查的內容

(1)資質、資格情況：承包方是否具有工程承包主體資格及相應資質，避免合同無效;

(2)施工能力：與資質也存在相關性，主要審查承包方是否超越資質簽訂合同，否則合同可能無效。另外承包方施工能力也關系到合同是否能夠如期交付;

(3)社會信譽：主要考察企業的誠信和信譽;

(4)財務情況：關系到合同履行的效率，直接影響到發包方后期對業主的違約責任。

建設工程合同的主體是有限制的，承包人只能是具有從事勘察、設計、建筑、安裝資格的人。由于建設工程的標的物為不動產，工程建設對國家和社會生活的方方面面影響較大，在建設工程合同的訂立和履行上，就必須要符合國家相關部門的各項政策和規范要求。